騰訊董事局主席兼CEO馬化騰（左：Zhou Wong/CFP）與奇虎360公司董事長(zhǎng)周鴻祎（右：西西/CFP）。

　　索賠金額高達(dá)1.5億元人民幣，官司劍拔弩張。

　　4月18日，廣東省高級(jí)法院公開開庭審理原告北京奇虎科技有限公司（下稱奇虎）訴被告騰訊科技（深圳）有限公司、被告深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下將二被告合并稱騰訊）濫用市場(chǎng)支配地位糾紛案。
 
　　對(duì)陣雙方均為中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)“巨頭”。奇虎因推出360殺毒軟件而業(yè)內(nèi)聞名，騰訊則持有著名的QQ聊天軟件。這場(chǎng)對(duì)峙又被稱為“3Q大戰(zhàn)”。
 
　　此次廣東高院開庭審理的案件，已是“3Q大戰(zhàn)”第二季。第一季的戰(zhàn)場(chǎng)在北京，2011年9月，騰訊起訴奇虎不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案勝訴。
 
　　該案在2012年4月17日，即本案開庭前一天，入圍最高法院公布的全國(guó)法院2011年知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)十大典型案例之列，引發(fā)關(guān)注。
 
　　此番奇虎起訴要求騰訊立即停止濫用市場(chǎng)地位，停止實(shí)施QQ軟件用戶不得與原告交易并捆綁搭售安全產(chǎn)品等行為，賠償經(jīng)濟(jì)損失1.5億元并公開道歉。
 
　　奇虎董事長(zhǎng)兼首席執(zhí)行官周鴻祎在一封致媒體的信中稱，“這次反壟斷訴訟注定將載入中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)史冊(cè)�！�
 
　　是騰訊壟斷還是奇虎不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？這場(chǎng)司法大戰(zhàn)，不僅將對(duì)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)影響深遠(yuǎn)，在中國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域，亦為標(biāo)桿案例。
 
一機(jī)不容二“虎”
 
　　雙方爭(zhēng)議源于一年半前，騰訊和奇虎兩公司的業(yè)務(wù)范圍互相擴(kuò)展到對(duì)方的地盤。尤其是主營(yíng)聊天軟件的騰訊推出“QQ電腦管家”，令主打互聯(lián)網(wǎng)安全市場(chǎng)的360感到莫大威脅。
 
　　2010年9月，360發(fā)布直接針對(duì)QQ的“隱私保護(hù)器”工具，宣稱其能實(shí)時(shí)監(jiān)測(cè)曝光QQ的行為，并暗示QQ偷窺用戶個(gè)人隱私。騰訊迅速反擊，大戰(zhàn)正式打響。一個(gè)月后的10月29日，奇虎推出“360扣扣保鏢”。
 
　　大戰(zhàn)的高潮發(fā)生在當(dāng)年11月初，雙方開始在用戶的電腦桌面上大打“彈窗戰(zhàn)”抹黑對(duì)手。騰訊聲稱作出“一個(gè)艱難的決定”：要求用戶“二選一”——要么卸載360軟件，要么別用QQ。此后18小時(shí)，隨著工信部等政府部門的介入調(diào)停，雙方�；稹�
 
　　在時(shí)隔一年半之后的此次廣東高院的庭審上，奇虎稱，在那18小時(shí)中，奇虎的用戶銳減2000萬，造成巨大損失。
 
　　奇虎列舉其起訴的三大理由：第一，騰訊公司為了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的目的，在3Q大戰(zhàn)中擅自終止用戶的服務(wù)，并利用壟斷地位“二選一”，對(duì)奇虎造成了巨大的危害，也給網(wǎng)絡(luò)通信造成了巨大的危害；第二，騰訊濫用市場(chǎng)支配壟斷行為，剝奪了用戶自主的選擇權(quán)，嚴(yán)重破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，騰訊的行為也極大的打擊和壓制了互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的創(chuàng)新以及中小企業(yè)的創(chuàng)業(yè)；第三，騰訊將QQ軟件管家與即時(shí)通訊軟件QQ相捆綁，并以升級(jí)QQ軟件管家的名義安裝了QQ醫(yī)生，濫用市場(chǎng)支配地位損害了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，違反了《反壟斷法》的規(guī)定。
 
　　騰訊則表示自己不存在濫用市場(chǎng)支配的行為，請(qǐng)求法庭駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求。
 
　　庭審過程中，雙方大爆“內(nèi)幕”。
 
　　奇虎指責(zé)騰訊一直“愛抄襲”，“迅雷火了，騰訊做個(gè)QQ旋風(fēng)；偷菜游戲火了，騰訊做個(gè)QQ農(nóng)場(chǎng)；植物大戰(zhàn)僵尸火了，騰訊做個(gè)葫蘆娃大戰(zhàn)群妖�！庇捎隍v訊有龐大的用戶群，原有創(chuàng)新者的市場(chǎng)份額被迅速蠶食，甚至還未獲利就被迫退出競(jìng)爭(zhēng)。
 
　　奇虎表示，其發(fā)布“隱私保護(hù)器”和“扣扣保鏢”的初衷就在于，“什么樣的功能是騰訊沒辦法抄襲的？”
 
　　騰訊則表示，奇虎這兩款軟件嚴(yán)重侵犯了騰訊的利益以及騰訊用戶的利益，其中隱私保護(hù)器直接針對(duì)QQ，發(fā)布不客觀的監(jiān)測(cè)結(jié)果；而扣扣保鏢能屏蔽QQ秀、QQ軟件廣告、QQ迷你首頁彈窗及QQ新聞彈出，這些已經(jīng)觸及到QQ收入及媒體影響力的核心。
 
　　騰訊強(qiáng)調(diào)，在“3Q大戰(zhàn)”爆發(fā)的一個(gè)月時(shí)間內(nèi)，政府相關(guān)部門都沒有人前來“勸架”；而在做出那個(gè)“艱難的決定”之前，即2010年10月14日，騰訊已經(jīng)正式就“隱私保護(hù)器”起訴奇虎不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。由于行政和法律的救濟(jì)滯后，騰訊迫不得已做出了讓用戶“二選一”的艱難決定。
 
　　2011年9月，北京市第二中級(jí)法院就騰訊起訴奇虎不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)一案，做出終審判決，判令奇虎停止侵權(quán)、消除影響、賠償經(jīng)濟(jì)損失40萬元�！�3Q大戰(zhàn)”的第一季落幕。
 
　　法院認(rèn)定，騰訊與奇虎在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、用戶市場(chǎng)、廣告市場(chǎng)等網(wǎng)絡(luò)整體服務(wù)市場(chǎng)中存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。
 
　　“360隱私保護(hù)器”對(duì)QQ軟件的運(yùn)行進(jìn)行監(jiān)測(cè)，本身法律雖無禁止，但應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的商業(yè)準(zhǔn)則，對(duì)監(jiān)測(cè)結(jié)果進(jìn)行公正、客觀地表述和評(píng)價(jià)�！�360隱私保護(hù)器”對(duì)相關(guān)監(jiān)測(cè)結(jié)果的描述缺乏客觀公正性，“360網(wǎng)”上發(fā)布的相關(guān)文章存在不實(shí)的描述和評(píng)價(jià)，足以誤導(dǎo)用戶產(chǎn)生不合理的聯(lián)想，對(duì)QQ軟件的商品聲譽(yù)和商業(yè)信譽(yù)帶來一定程度的貶損。
 
　　最高法院在公布全國(guó)法院2011年知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)十大典型案例時(shí)，對(duì)“3Q”之爭(zhēng)引發(fā)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案點(diǎn)評(píng)稱，通過該案判決，法院對(duì)在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行了闡釋，對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)行為起到了規(guī)范、指引作用。
 
　　周鴻祎則在致媒體的信中透露了第二季的導(dǎo)火索。2010年10月，奇虎遵政府部門要求收回“扣扣保鏢”，但騰訊于2011年6月向廣東高院就“扣扣保鏢”起訴奇虎，索賠1.25億元。
 
　　奇虎隨即反擊，于2011年10月向廣東高院提起針對(duì)騰訊的反壟斷訴訟。
 
　　盡管騰訊的起訴在先，但由于奇虎提出管轄權(quán)異議，被廣東高院駁回后又向最高法院上訴，管轄權(quán)爭(zhēng)議迄今還未了結(jié)。因此，奇虎訴騰訊壟斷一案，先于騰訊訴奇虎不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)一案開庭。
 
相關(guān)市場(chǎng)爭(zhēng)議
 
　　騰訊的年度財(cái)務(wù)報(bào)告顯示，截至2011年6月30日，QQ即時(shí)通訊的活躍賬戶數(shù)達(dá)到7.019億，最高同時(shí)在線賬戶數(shù)達(dá)到1.367億。
 
　　在市場(chǎng)份額上，第三方艾瑞咨詢公司提供的《中國(guó)即時(shí)通訊行業(yè)發(fā)展報(bào)告》顯示，騰訊公司的市場(chǎng)份額達(dá)76.2%，其他任意一個(gè)經(jīng)營(yíng)者的份額都不超過7%。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心出具的《2009年中國(guó)即時(shí)通信用戶調(diào)研報(bào)告》也顯示，QQ軟件的滲透率高達(dá)97%，所有其余即時(shí)通信軟件的滲透率相加也無法達(dá)到該數(shù)值。
 
　　這早已不是騰訊第一次被指“壟斷”。2010年，一份由研究機(jī)構(gòu)“互聯(lián)網(wǎng)實(shí)驗(yàn)室”發(fā)布的《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷狀況調(diào)查及對(duì)策研究報(bào)告》稱，“在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)某些相關(guān)市場(chǎng)上，已經(jīng)出現(xiàn)了寡頭壟斷現(xiàn)象。
 
　　壟斷集中分布在搜索引擎、即時(shí)通信、電子商務(wù)等三大領(lǐng)域。這三大領(lǐng)域分別出現(xiàn)了以騰訊、百度和阿里巴巴為首的、穩(wěn)定的寡頭壟斷。”報(bào)告還稱，這種壟斷已成為影響中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的重大障礙。
 
　　然而，要從法律上判定騰訊在“3Q大戰(zhàn)”是否濫用市場(chǎng)支配行為，單獨(dú)依靠以上的數(shù)據(jù)無法說明問題。
 
　　中國(guó)的《反壟斷法》和國(guó)際上多數(shù)立法類似，確立了“行為主義”模式而不是“結(jié)構(gòu)主義”模式，即僅僅具有市場(chǎng)支配地位本身并不違法，濫用這種地位限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)才違法。
 
　　中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng)告訴財(cái)新記者，此案從法律上界定，有三個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)：界定相關(guān)市場(chǎng)；認(rèn)定騰訊是否構(gòu)成市場(chǎng)支配地位；認(rèn)定騰訊的“二選一”是否屬于濫用市場(chǎng)支配地位的行為。
 
　　其中，界定相關(guān)市場(chǎng)是所有法律分析的起點(diǎn)，相關(guān)市場(chǎng)界定的寬窄直接決定著對(duì)騰訊的市場(chǎng)份額以及其市場(chǎng)地位的判定，只有認(rèn)定騰訊在相關(guān)市場(chǎng)具有支配地位，才有可能認(rèn)定其構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位行為。
 
　　4月18日的法庭調(diào)查階段，雙方均請(qǐng)出專家證人，圍繞相關(guān)市場(chǎng)以及市場(chǎng)支配地位進(jìn)行論證。
 
　　據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，“相關(guān)市場(chǎng)是指經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域范圍�！�
 
　　原告方給出騰訊QQ的相關(guān)市場(chǎng)界定為“即時(shí)通訊軟件及服務(wù)市場(chǎng)”——指互聯(lián)網(wǎng)上用以進(jìn)行實(shí)時(shí)通訊的系統(tǒng)服務(wù)，其允許多人使用，并實(shí)時(shí)傳遞文字信息、文檔、語音以及視頻等信息流。電子郵件、電話通信等難以替代即時(shí)通訊服務(wù)。
 
　　奇虎的專家證人，來自歐洲最大的獨(dú)立提供競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)查經(jīng)濟(jì)意見的機(jī)構(gòu)RBB的顧問David Stallibrass稱，在過去五年中，QQ市場(chǎng)份額超過70%，造成即時(shí)通訊市場(chǎng)準(zhǔn)入困難，壁壘很高。
 
　　騰訊方的專家證人，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院信息化研究中心秘書長(zhǎng)姜奇平則表示，本案的實(shí)質(zhì)是互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)的競(jìng)爭(zhēng)。免費(fèi)服務(wù)+盈利業(yè)務(wù)（增值業(yè)務(wù)和廣告業(yè)務(wù)）是當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)通行的經(jīng)營(yíng)模式， QQ即時(shí)通訊平臺(tái)、360安全平臺(tái)、百度的搜索平臺(tái)、新浪的門戶網(wǎng)站和微博平臺(tái)均是如此。
 
　　騰訊還表示，即使在即時(shí)通訊市場(chǎng)中，還有MSN、飛信、Gtalk、開心、微博、米聊、口信等即時(shí)通訊服務(wù)。
 
　　《反壟斷法》有認(rèn)定市場(chǎng)支配地位的簡(jiǎn)易方式：“一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到二分之一的，即可推定為其具有市場(chǎng)支配地位。”奇虎的代理律師稱，無論如何統(tǒng)計(jì)，騰訊的市場(chǎng)份額都超過了50%。
 
　　不過，雙方在相關(guān)市場(chǎng)界定上無法達(dá)成一致，奇虎提出的多項(xiàng)數(shù)據(jù)均不被騰訊認(rèn)可。
 
　　根據(jù)國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》，界定相關(guān)市場(chǎng)的基本依據(jù)是替代性分析，包括從需求和供給方面，實(shí)踐中相關(guān)市場(chǎng)范圍的大小主要取決于可替代程度。
 
　　騰訊方表示，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)由于技術(shù)飛躍等因素，新的進(jìn)入者可以在很短的時(shí)間獲得很大的市場(chǎng)份額，競(jìng)爭(zhēng)十分激烈，騰訊無法構(gòu)成對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)進(jìn)入和擴(kuò)展的壁壘。
 
　　趙占領(lǐng)則分析稱，由于即時(shí)通訊具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，即用的人越多，人們就越愿意用；此外還有鎖定效應(yīng)，即用戶一旦用了之后就不會(huì)輕易換其他的應(yīng)用軟件。騰訊QQ依靠這兩個(gè)效應(yīng)聚集了大量用戶，已經(jīng)形成了事實(shí)上的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。這使得即時(shí)通訊市場(chǎng)一方面看起來門檻非常低，但實(shí)際的門檻非常高。
 
標(biāo)桿性影響
 
　　至于騰訊讓用戶“二選一”的行為是否屬于濫用市場(chǎng)支配地位的問題，奇虎稱，騰訊沒有任何正當(dāng)理由，阻止其用戶與其競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)行交易，其行為嚴(yán)重排除、限制了競(jìng)爭(zhēng)，違反了《反壟斷法》的規(guī)定。
 
　　《反壟斷法》第十七條規(guī)定，禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者沒有正當(dāng)理由，限定交易人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易。國(guó)家工商總局《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場(chǎng)支配地位行為的規(guī)定》進(jìn)一步明確，限定交易包括“限定交易相對(duì)人不得與其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)行交易”。
 
　　騰訊方則竭力強(qiáng)調(diào)，當(dāng)時(shí)的行為屬于“自力救濟(jì)”，是當(dāng)時(shí)行政和法律的救濟(jì)滯后情況下的無奈之舉，因?yàn)槠婊⒌男袨橐呀?jīng)嚴(yán)重威脅QQ的正常運(yùn)行。而且，奇虎的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，已經(jīng)在北京的訴訟中為法院所確認(rèn)。騰訊方聘請(qǐng)的另一名專家證人，曾經(jīng)參與《反壟斷法》立法的中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授吳韜認(rèn)為，騰訊打包安裝QQ軟件時(shí)為用戶提供了卸載功能，且用戶有選擇不安裝的權(quán)利，因此不構(gòu)成“捆綁”。他還認(rèn)為，騰訊“二選一”行為具有自力救濟(jì)的正當(dāng)理由。
 
　　4月18日的開庭，從早上9點(diǎn)一直持續(xù)到傍晚19時(shí)30分才結(jié)束，大部分時(shí)間圍繞相關(guān)市場(chǎng)、市場(chǎng)支配地位等問題的法庭調(diào)查，法庭辯論階段則僅十余分鐘。法院未當(dāng)庭做出判決。
 
　　實(shí)際上，“3Q大戰(zhàn)”第二季的大幕才剛剛拉開。若奇虎的管轄權(quán)異議被駁回，騰訊起訴 奇虎“360扣扣保鏢”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案，也將由廣東省高院審理。
 
　　《反壟斷法》于2008年1月1日實(shí)施至今，每年僅有十余起反壟斷民事案件，且多數(shù)以原告敗訴或撤訴告終。
 
　　最高法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)孔祥俊曾經(jīng)對(duì)此分析說，反壟斷案件具有高度的專業(yè)型和疑難性，原告往往難以證明相關(guān)市場(chǎng)、被告的市場(chǎng)支配地位或者被告濫用了市場(chǎng)支配地位。
 
　　2011年4月，最高法院公布了《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（征求意見稿），對(duì)包括證據(jù)和舉證問題等有所界定。目前，該司法解釋尚未出臺(tái)。
 
　　奇虎訴騰訊壟斷一案，未來若進(jìn)入二審，將由最高法院審理。其走向如何，將會(huì)對(duì)反壟斷民事訴訟領(lǐng)域產(chǎn)生標(biāo)桿性影響。

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